Estabilidade e Estágio Probatório são institutos vinculados

Plenário do STF

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em voto relatado pelo ministro Gilmar Mendes, deu provimento a recurso da União (AI 754802) para negar a ordem em mandado de segurança impetrado por procuradores federais que buscavam a promoção à primeira categoria da carreira após dois anos de ingresso, contrariando parecer da Advocacia Geral da União (AGU). De acordo com o ministro Gilmar Mendes, em julgamento ocorrido no ano passado (STA 269), o Plenário do STF firmou entendimento no sentido de que os institutos da estabilidade e do estágio probatório são necessariamente vinculados, aplicando-se a eles o prazo comum de três anos. Esta decisão levou a União a apresentar embargos de declaração, com pedido de efeitos infringentes, para reformar decisão da Segunda Turma que negou seguimento ao recurso.Na sessão desta terça-feira (7), os embargos de declaração da União foram acolhidos com os efeitos infringentes pretendidos. “Dessa forma, o entendimento atualmente pacificado por esta Corte é no sentido de que os institutos da estabilidade e do estágio probatório são vinculados, sendo de três anos o prazo para ambos. Ademais, o próprio Superior Tribunal de Justiça já se curvou a esse entendimento”, ressaltou o ministro Gilmar Mendes.

A Terceira Seção do STJ havia concedido a ordem em mandado de segurança aos procuradores, declarando que os institutos da estabilidade e do estágio probatório eram distintos, razão pela qual era incabível a exigência de cumprimento do prazo constitucional de três anos para que o servidor figurasse em lista de promoção na carreira. Contra esta decisão, a União interpôs recurso no STF, no qual argumentou que o STJ não deu a devida extensão ao artigo 41 da Constituição Federal, tendo em vista que a Emenda Constitucional nº 19/98 revogou o art. 20 da Lei nº 8.112/90.

O então relator, ministro Cezar Peluso, negou seguimento ao recurso da União sob o argumento de que a violação à Constituição, se existente, se daria de forma reflexa, bem como de que o deslinde da questão demandaria o reexame de fatos e provas, situação vedada pela Súmula 279 do STF.

Rosa Nina:

Uma nova tese jurisprudencial (e que encontra ressonância doutrinária) foi definida para o instituto da estabilidade e do estágio probatório. Ambos são necessariamente vinculados, aplicando-se a eles o prazo comum de três anos. Uma questão que não era pacífica até então nos tribunais do país. Algumas considerações no entanto são necessárias para entender melhor a questão.

A estabilidade nada mais é que a garantia constitucional, outorgada ao servidor público de regime estatutário, nomeado em virtude de concurso público em cargo público de provimento efetivo (caráter de permanência no serviço público), após o decurso de três anos de exercício. A efetividade apresenta-se como pressuposto da estabilidade e é adquirida no ato de posse.Na prática, é o que mais motiva os concurseiros.

O parágrafo 4 do art.41 impõe, ainda, além desse prazo, a condição da avaliação especial de desempenho, a ser realizada por comissão funcional com essa finalidade. É ato portanto vinculado. Vejamos a redação do artigo dispõe: (...) "como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade". Dessa forma, o Poder Público é obrigado a realizar essa avaliação, garantindo-se ao servidor avaliado a legítima defesa contra as alegações a ele impostas, sob pena de ser considerada nula.

Excetuando-se os casos de estabilidade extraordinária, comum nas regras transitórias das Constituições pretéritas, a estabilidade somente é alcançada pelo servidor nomeado em virtude de concurso público após três anos de efetivo exercício no cargo. Esse período é chamado de estágio probatório e nele o servidor é observado quanto à sua conveniência ou no de sua permanência o serviço público, mediante a verificação dos requisitos estabelecidos na própria lei para a aquisição da estabilidade (idoneidade moral, aptidão, assiduidade, dedicação ao serviço, produtividade e responsabilidade).

É um instituto que guarda relação com o serviço público, e não com o cargo. Em consequência, se o servidor já adquiriu estabilidade no serviço ocupando determinado cargo, não se submeterá a novo estágio probatório no caso de permanecer em sua carreira. Entretanto, se vier a habilitar-se a cargo de natureza e carreira diversas, terá de submeter-se a novo estágio probatório para a aquisição da estabilidade (1). Desse direito de estabilidade decorrem outros, como a reintegração (reingresso do servidor por invalidação judicial do ato demissionário, sendo-lhe assegurado o ressarcimento todos os valores e vantagens ligadas ao cargo), a disponibilidade (inatividade remunerada assegurada ao servidor em caso de ser extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade pela reorganização de órgãos ou entidades da Administração Pública) e o aproveitamento (o reingresso do servidor em disponibilidade no serviço público, quando haja cargo vago de natureza e vencimento compatíveis com o anteriormente ocupado).

Comprovado nesse período por fatos e motivos reais que o servidor não satisfaz essas exigências legais para o exercício da função pública, apuráveis por meios administrativos (ficha de ponto, anotações nos assentamentos funcionais, investigações regulares sobre a conduta no trabalho etc.), poderá ser exonerado justificadamente pelos dados colhidos no serviço, independentemente de processo disciplinar. No entanto, para fins de controle de ato ilegal ou abusivo nessa avaliação especial de desempenho, há que existir o contraditório e a ampla defesa para o servidor público; como se concede naqueles casos acumulação proibida, prazo para optar pelo cargo em que deseja persistir.

Com a EC n.19/1998 (mais conhecida como a da Reforma Administrativa), o prazo do estágio probatório dos servidores públicos passou de dois para três anos (de efetivo exercício).

A mudança no texto do art.41 da Constituição Federal instituiu assim o prazo de três anos para o alcance da estabilidade, o que, no entender do Superior Tribunal de Justiça, não poderia ser dissociado do período do estágio probatório. O Tribunal entendia que esse período seria a sede apropriada para avaliar a viabilidade ou não da estabilização do estágio probatório mediante critérios de aptidão, eficiência e capacidade, verificáveis no efetivo exercício do cargo. Assim se seguia a orientação da EC n.19/1998, na medida em que, no seu art.28, assegurou-se o antigo prazo de dois anos para aquisição de estabilidade aos servidores públicos que, à época da promulgação, estavam em estágio probatório. De acordo com o Tribunal, essa ressalva seria desnecessária caso não houvesse conexão entre os institutos da estabilidade e do estágio probatório. De lá pra cá, doutrina e jurisprudência oscilavam nos entendimentos sobre os efeitos do alargamento desse período de aquisição em face do prazo de duração do estágio probatório fixado no art.20 da Lei n.8.112/90. Dessa forma, entendia o STJ que por incompatibilidade, esse dispositivo legal (assim como o de outros estatutos infraconstitucionais de servidores públicos que fixem prazo inferior para o intervalo do estágio probatório) não foi recepcionado pela nova redação do texto constitucional.


A doutrina já era unânime em afirmar a vinculação dos institutos, hoje regra absoluta. Há, todavia, que se ressalvar ponderação em cada caso concreto como na hipótese do servidor que já adquiriu a estabilidade e que toma posse em cargo público diverso do anterior. Nessa situação específica, como já dito, o servidor deverá se submeter impreterivelmente a novo estágio probatório no cargo que pretende se efetivar.


Por sua importância, vale uma observação. É fato que a EC n.19/1998 pretendeu a flexibilização do instituto da estabilidade em duas hipóteses que a própria norma constitucional prever: um, pela perda do cargo após avaliação periódica de desempenho e, dois, pelo excesso de gasto orçamentário determinado em ato normativo. É fato que essa última está plenamente disciplinada no serviço público através da Lei n.9.801, de 14/06/1999. Quanto à primeira, o mesmo já não se pode dizer, pois a forma prevista para dela tratar foi por lei complementar, somente. Ora, é fato que essa norma não está em vigor. Assim, quaisquer providências que se pretenda, por esse motivo, não atende às formalidades da exigência constitucional.


A mesma opinião é defendida por Júlio César dos Santos Esteves (2), que se cita inovado:

"(...) Diversa não é a hipótese do instituto da estabilidade que ganha contornos no texto constitucional, seja quanto a própria afirmação da existência do direito, seja quanto a definição do prazo necessário à sua aquisição (caput do art.41), seja quanto a exigência de comissão especial para a avaliação (parágrafo 4 do citado artigo). A natureza legal da regulamentação da norma, tal como a que se contém nos arts. 20 e 29 da Lei n.8.112/90 não valida a possibilidade de que o legislador ordinário refuja as coordenadas que o constituinte quis, em nível nacional, padronizadas para disciplina do instituto, entre as quais, no atual ordenamento constitucional, o prazo do estágio probatório - ou de aquisição da estabilidade funcional - fixado em três anos a partir da promulgação da EC n;19/98, o que, obviamente, em face do princípio da supremacia da Constituição operou a revogação de toda e qualquer norma legal de conteúdo conflitante, tais quais as referidas normas do Regime Jurídico do Servidor Público Federal, contidas na citada Lei n. 8.112/90".

À vista dessa impossibilidade legislativa, o que comporta uma investigação mais profunda, recomendamos que se instaure o processo disciplinar - com as garantias da defesa. Isso porque o que se pretende alcançar em qualquer mecanismo de avaliação não é a verificação da aptidão do servidor ao cargo. Imprescindível é que o servidor mostre atender ao que lhe foi estabelecido por lei em regime especial. Essa, sim, pensamos, é a condição para confirmação do vínculo.


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(1) O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito, afirmando que " a estabilidade diz respeito ao serviço público, e não ao cargo", e que "o servidor estável, ao ser investido em novo cargo, não está dispensado de cumprir o estágio probatório nesse novo cargo". Um exemplo esclarece tal situação: se um servidor já é estável no cago de "Auxiliar Administrativo" e, após novo concurso público, é investido no cargo de "Psicólogo", deverá sujeitar-se a novo estágio probatório antes de adquirir a estabilidade. Temos admitido, no entanto, que, se o estatuto funcional for silente, deve assegurar-se ao servidor a possibilidade de retorno a seu antigo cargo no caso de não aprovado no período probatório relativo ao cargo novo. Uma das soluções é a de não consumar a exoneração antes da estabilidade, permanecendo o servidor com licença ou afastamento, sem remuneração. Assim, entendemos por não nos parecer justo e legítimo descartar o servidor de uma situação de permanência para introduzi-lo numa outra de instabilidade, sobretudo quando foi habilitado através de novo concurso e sua atividade vai ser produzida em prol do próprio Poder Público" (STJ, RO n. 859/MS, Rel. Min. José de Jesus Filho).

2. Servidor Público: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Cristina Fortini (Org.). Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 218.

Fonte:

Supremo Tribunal Federal

Matéria extraída do Blog da Rosa Nina – Clique aqui para conferir